Lo schema normativo dell’usura “presunta” o “oggettiva”, come delineato dall’art.644, cod. pen. e dall’art.2 della Legge n.108/1996, con il vincolo dell’interpretazione autentica di cui all’art.1, comma 1, del D.L. n.394/2000, convertito in Legge n.24/2001, presenta aspetti applicativi meritevoli di ulteriori riflessioni, tanto più a seguito della sentenza delle Sezioni Unite n.24675/2017.
Come noto, la Suprema Corte ha negato la configurabilità dell’”usura sopravvenuta”, escludendo che le clausole contrattuali di determinazione degli interessi possano essere considerate nulle o inefficaci nell’ipotesi in cui il relativo tasso, pattuito originariamente in misura non superiore al limite di legge, venga a eccedere tale limite nel corso del rapporto, a seguito della diminuzione dei tassi soglia.
A tal riguardo, la Suprema Corte ha considerato <<[…] priva di fondamento […] la tesi della illiceità della pretesa del pagamento di interessi a un tasso che, pur non essendo superiore, alla data della pattuizione (con il contratto o con patti successivi), alla soglia dell’usura definita con il procedimento previsto dalla legge n. 108, superi tuttavia tale soglia al momento della maturazione o del pagamento degli interessi stessi>>.
La pronuncia, lungi dall’affermare l’irrilevanza dell’evoluzione dei tassi d’interesse praticati nel corso del rapporto, offre lo spunto per indagare alcuni aspetti applicativi legati al concreto svolgimento dei contratti bancari.
Nei contratti di durata, in particolar modo nel contratto di conto corrente e nei contratti di affidamento ad esso collegati, quali, ad esempio, l’apertura di credito, gli anticipi s.b.f., gli anticipi fatture e, più in generale, tutte le linee di credito che prevedono lo smobilizzo di portafoglio commerciale, la banca è solita modificare unilateralmente le condizioni economiche, vuoi per adeguarle alla situazione personale del cliente, in presenza di eventi che incidano sulla sua valutazione di affidabilità e, quindi, sul suo profilo di rischio, vuoi per adeguarle all’andamento delle condizioni economiche generali.
La frequenza con cui tali modifiche ricorrono in concreto è tale da assumere i connotati della normalità.
Sta di fatto che nei rapporti bancari di durata le condizioni economiche iniziali, pattuite nell’originario contratto scritto, quasi mai coincidono con quelle applicate nel corso del rapporto, venendo sistematicamente sostituite, talvolta a distanza di brevissimo tempo, da altre condizioni stabilite unilateralmente dalla banca.
Le modifiche possono riguardare non solo i tassi d’interesse ma anche le commissioni e le spese, molte delle quali incluse nella formula di calcolo del tasso effettivo globale (TEG) indicata dalla Banca d’Italia nelle “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura”.
Da un punto di vista matematico, le commissioni e le spese (ricomprese nella macrocategoria degli “oneri”), seppur mitigate dal “fido accordato” posto al denominatore della formula, possono avere un peso determinante nel calcolo del TEG, soprattutto da quando, a seguito della modifica introdotta nell’agosto 2009 (con decorrenza 1° gennaio 2010), la Banca d’Italia ha adottato il criterio dell’”annualizzazione”, vale a dire l’inclusione degli oneri su base annua anziché trimestrale.
Le modifiche unilaterali possono rivelarsi decisive – ai fini dell’aumento del tasso al di sopra del limite di legge – soprattutto nei rapporti di affidamento riconducibili alla categoria dei “Finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale; finanziamenti all’importazione e anticipo fornitori” (Cat.2 delle Istruzioni della Banca d’Italia), dato che i tassi soglia per queste operazioni sono sensibilmente più bassi di quelli previsti per le aperture di credito in conto corrente.
La possibilità per la banca di modificare unilateralmente, in senso sfavorevole al cliente, il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione è disciplinata dall’art.118 del D.Lgs. 01.09.1993, n.385, il quale legittima lo “ius variandi” solo in presenza di determinate condizionI.
In particolare, la norma stabilisce che tale diritto debba essere previsto da una <<clausola approvata specificamente dal cliente>> ed esercitato solo in presenza di un <<giustificato motivo>>.
Nel contempo, sempre l’art.118 stabilisce che le modifiche debbano essere espressamente comunicate <<in forma scritta o mediante altro supporto durevole>>, secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula <<Proposta di modifica unilaterale del contratto>>, con un preavviso di due mesi, e che tali modifiche si intendano approvate <<ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione>>.
In termini generali, con l’espressione ius variandi deve intendersi il diritto potestativo di modificare unilateralmente il rapporto contrattuale (Iorio, Le clausole attributive dello ius variandi, Milano, 2008, p.17; Sartori, Commentosub. art.118, in Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Capriglione (diretto da), III, Milano, 2018, pp.1894 e ss.).
Tale diritto, di fonte legislativa o convenzionale, trova giustificazione nell’esigenza di conservare l’equilibrio sinallagmatico del contratto, adeguandone il contenuto a eventi che modificano i termini del rapporto (Sartori, Sul potere unilaterale di modificazione del rapporto contrattuale: riflessioni in margine all’art.118 T.U.B., in Dolmetta, Sciarrone Alibrandi (a cura di), Ius variandi bancario, Sviluppi normativi e diritto applicato, Milano, 2012, pp.127 ss.; ABF, Collegio di coordinamento, decisione n. 1889/2016).
Secondo l’orientamento tradizionale, lo ius variandi rappresenta un’eccezione al principio generale dell’immodificabilità unilaterale del contratto ex art.1372 cod. civ. (Dolmetta, Jus variandi bancario. Tra passaggi legislativi e giurisprudenza dell’ABF le linee evolutive dell’istituto, inIl Caso.it, Sezione: II – Articoli, data pubblicazione: 24/07/2011; De Nova, Il contratto ha forza di legge, in Scritti in onore di R. Sacco, II, Milano, 1994, p.24; per alcune note critiche, v. Iorio, Le clausole attributive dello ius variandi, Milano, 2008, pp.1 e ss.).
L’esigenza di modificare unilateralmente il rapporto contrattuale è da sempre avvertita nel sistema bancario, tanto che già negli anni cinquanta l’ABI aveva inserito nelle norme bancarie uniformi apposite clausole che prevedevano lo ius variandi.
In seguito, soprattutto a partire dal D.L. 4 luglio 2006, n.223, convertito in legge 4 agosto 2006, n.248, il legislatore ha introdotto condizioni di legittimità sempre più rigorose, nell’intento di riequilibrare le rispettive posizioni e rafforzare la tutela dei clienti, modificando più volte l’art.118 del D.Lgs. n.385/1993 (da ultimo con il D.L. 13 maggio 2011, n.70, convertito, con modificazioni, in legge 12 luglio 2011, n.106).
Un’autorevole dottrina ha affermato che la struttura dell’art.118, 2° comma, TUB – attraverso il meccanismo della “proposta di modifica unilaterale del contratto” inviata dalla banca, cui fa seguito l’accettazione tacita da parte del cliente – va equiparata, in tutto e per tutto, a quella del patto di cui all’art.1, comma 1, del D.L. 29.12.2000, n.394, convertito in legge, con modificazioni, dall’art.1, Legge 28.02.2001, n.24, secondo cui <<ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’art.1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento>>) (Dolmetta, Sugli effetti civilistici dell’usura sopravvenuta, in Il Caso.it, II, pubb. 09.02.2014, pp.3 e ss.).
In quest’ottica, la variazione unilaterale che comporti il superamento dei tassi sogliava ricondotta alla figura dell’usura c.d. “originaria”, in netta contrapposizione a quella dell’”usura sopravvenuta”, la cui esistenza, come detto, è stata negata dalla Suprema Corte.
In particolare, è stato sottolineato come non ricorra la fattispecie dell’”usura sopravvenuta” <<quando l’eccedenza dei tassi sia invece il risultato di una modifica unilaterale della banca sub art. 118 T.U.B. Al riguardo l’usurarietà, siccome le modifiche unilaterali si reputano approvate in mancanza di recesso, è originaria: ed a pieno titolo, dandosi qui una nuova pattuizione idonea a determinare il superamento del tasso – soglia, può trovare applicazione il combinato disposto sanzionatorio degli artt. 1815, comma 2 c.c. e 644 c.p.>> (Pagliantini, La saga (a sfaccettature multiple) dell’usurarietà sopravvenuta tra regole e principi, 02/2017, in www.cortedicassazione.it; anche inGli interessi usurari: Quattro voci su un tema controverso, a cura di Giovanni D’Amico,Torino, 2017, 101 ss.); e ancora: <<la rimodulazione degli interessi costituisce una pattuizione originaria. Quindi, il nuovo tasso non diventa usurario, ma è>> (Scagliotti, Ancora sul problema dell’usurarietà sopravvenuta: il rapporto con l’esercizio dello ius variandi, in Banca borsa tit. cred., 2015, II).
Nello stesso senso è orientata anche buona parte della giurisprudenza di merito: <<Nel caso in cui […] il tasso applicato venga a superare il tasso soglia in seguito a modificazioni unilaterali della banca o anche a pattuizioni concluse successivamente all’entrata in vigore della legge 108/96 la sanzione non potrà essere che quella del comma 2 dell’art.1815 c.c., con la conseguenza che nessun interesse sarà dovuto>> (Tribunale di Padova, 12 agosto 2014, n.2600, in www.dirittobancario.it; nonché in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 11365 – pubb. 13.10.2014; in senso conforme: Tribunale di Padova, 29.11.2019, in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6905 – pubb. 02.12.2019; Tribunale di Roma, 23.10.2019, in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22605 – pubb. 30.10.2019; Tribunale di Padova, 09.11.2018, in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21137 – pubb. 29.01.2019; Tribunale di Torino, 20.04.2017, in Il Caso.it, I, 17999 – pubb. 23.09.2017; Tribunale di Lanciano 09.06.2016, in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 15222 – pubb. 14.06.2016).
A identiche conclusioni si giungerebbe anche escludendo la natura contrattuale del meccanismo previsto dall’art.118 TUB.
In tal caso, infatti, si dovrebbe dare maggiore risalto all’aspetto impositivo della vicenda, laddove l’esercizio dello ius variandi comporta l’applicazione di condizioni economiche più gravose rispetto a quelle originariamente pattuite, senza alcuna possibilità per il cliente di opporsi, ma solo di conformarsi o recedere dal contratto.
Il recesso, tuttavia, appare una soluzione per nulla simmetrica e comunque poco praticabile, soprattutto quando porti con sé l’obbligo di pagare un ingente debito.
Così ricostruita, la fattispecie andrebbe indubbiamente assimilata a quella, anch’essa sanzionata dall’art.644 cod. pen., consistente nel <<fa(rsi) dare […] interessi o altri vantaggi usurari>>, la cui autonomia non è stata affatto esclusa né dall’interpretazione autentica di cui all’art.1, comma 1, del D.L. n.394/2000, convertito in legge n.24/2001 né dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 24675/2017.
Entrambe, infatti, seppur concordi nell’attribuire rilevanza al momento in cui gli interessi <<sono promessi o comunque convenuti>>, anziché a quello del pagamento, presuppongono necessariamente che il comportamento della banca sia conforme al regolamento contrattuale, ovverosia che gli interessi concretamente applicati coincidano con quelli pattuiti.
In tal senso depone anche la relazione accompagnatoria del disegno di legge n.4941 “Conversione in legge del decreto-legge 29 dicembre 2000, n. 394, concernente interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108, recante disposizioni in materia di usura”, ove si spiega chiaramente che lo scopo dell’intervento legislativo era quello di escludere interpretazioni che potessero vanificare <<la rilevanza del tasso liberamente concordato fra le parti>> in modo tale da renderlo <<incerto nel tempo>> e finire così <<per mettere in crisi l’operatività a tasso fisso>> (v. a p. 4 della relazione).
Diversamente, nel caso in cui una pattuizione manchi e, ciò nonostante, la banca abbia preteso remunerazioni superiori alla soglia di legge, la condotta va certamente equiparata a quella, penalmente rilevante, di chi <<si fa dare […]interessi o altri vantaggi usurari>>.
Si pensi al caso di addebito su conto corrente di commissioni non pattuite. Si immagini anche che, per effetto di tali commissioni, il tasso del rapporto superi il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.
Ebbene, come non equiparare tale condotta a quella di chi <<si fa dare [… ] interessi o altri vantaggi usurari>> ?
Una diversa interpretazione legittimerebbe comportamenti elusivi e opportunistici da parte delle banche, alle quali sarebbe consentito, attraverso lo strumento dello ius variandi, di superare la soglia usuraria senza alcuna sanzione (Farina, Ius variandi ed interessi usurari nell’apertura di credito in conto corrente, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 29, 2014).
Ciò comporterebbe un’evidente disparità di trattamento (<<valutabile ex art.3 Cost.>>) tra situazioni del tutto analoghe dal punto di vista del rischio di usura: la situazione in cui l’interesse sia usurario al momento della pattuizione e quella in cui l’interesse divenga tale nel corso del rapporto a seguito di iniziativa unilaterale da parte della banca (Farina,Ius variandi ed interessi usurari nell’apertura di credito in conto corrente, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 29, 2014).