Credito, Fallimento e procedure concorsuali
22/07/2021

L’abusiva concessione di credito alla luce dei nuovi principi della Cassazione

di Francesco Autelitano, Partner, Trifirò & Partners Avvocati

1. Abusiva concessione di credito: novità dei principi enunciati dalla Suprema Corte

Con ordinanza n. 18610 del 30 giugno 2021 la Corte di Cassazione torna sul tema dell’abusiva concessione di credito da parte della Banca, tuttavia si pronuncia con riferimento a una peculiare fattispecie, da cui scaturisce una motivazione di notevole spessore e profondità, ricca di massime sia di diritto sostanziale che di diritto processuale.

Rispetto all’innovativa decisione in commento, restano sullo sfondo i noti precedenti relativi ad azioni di responsabilità promosse dal Curatore Fallimentare a carico di Amministratori della Società fallita, ai quali viene contestato l’abusivo ricorso al credito (art. 218 l. fall.); procedimenti in cui viene, altresì, convenuta la Banca finanziatrice, quale responsabile in solido per aver concesso il credito in modo “abusivo”, ossia senza adeguata valutazione del merito creditizio, agevolando così la continuazione dell’attività d’impresa e l’aggravamento del dissesto.

La peculiarità del caso di specie poggia già sul fatto che il Curatore aveva agito non verso gli Amministratori, bensì direttamente nei confronti delle Banche finanziatrici, allegando la responsabilità autonoma delle medesime: azione respinta in primo grado e in appello, avendo i Giudici di merito ritenuto che il Curatore possa agire verso queste ultime solo deducendone la responsabilità in concorso con gli Amministratori, nell’ambito dell’azione prevista dall’art. 146 l. fall. e della conseguente, specifica legittimazione attribuita al Curatore dalla citata norma.

La Suprema Corte ha cassato la sentenza d’appello, enunciando i principi che nel seguito provvediamo brevemente a illustrare, con la preliminare avvertenza che la natura del presente contributo non consente di affrontare la complessiva tematica, rispetto alla quale, tuttavia, possiamo in questa sede svolgere sintetiche notazioni con riferimento ad alcuni, specifici aspetti di diritto sostanziale enucleabili dell’articolata motivazione dell’ordinanza.

2. Profili di diritto sostanziale: la responsabilità aquiliana della Banca

In particolare, sul piano del diritto sostanziale, risalta l’analisi compiuta riguardo ai presupposti per affermare la responsabilità da atto illecito della Banca finanziatrice, in uno con il tentativo di coordinamento (o di “bilanciamento”, per usare le parole della stessa Corte di legittimità, v. par. 3.5.3) tra – da un lato - la responsabilità medesima e – d’altro lato - il favor del legislatore per la concessione di finanziamenti finalizzati al risanamento dell’impresa in crisi.

Il primo argomento, concernente la responsabilità aquiliana della Banca finanziatrice, prende le mosse dall’esame dei doveri dell’operatore bancario: dalla ricognizione delle norme che disciplinano l’attività bancaria, in particolare del Testo Unico Bancario ma anche quelle di fonte europea, emerge il fondamentale principio di sana e corretta gestione, nell’ambito del quale si colloca l’obbligo di verificare il merito creditizio del cliente in forza di informazioni adeguate (v. par. 3.2.1 dell’ordinanza commentata).

I Giudici di legittimità esplicitano la consapevolezza circa il fatto che le prescrizioni di cui sopra sono poste su un piano distinto rispetto a quello dei rapporti privatistici, essendo esse riferite alla disciplina del sistema economico nel suo complesso; ciononostante le sopra dette disposizioni generali, inerenti allo status di “Banca”, assumono qui rilevanza in quanto da esse scaturisce il dovere «di attivarsi al fine di impedire eventi di danno» (par. 3.2.2).

L’ordinanza menziona altresì, quale fonte delle obbligazioni della Banca, la categoria di chiusura dell’art. 1173 cod. civ. («qualunque altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico»).

Gli argomenti addotti a supporto della ritenuta responsabilità diretta della Banca verso i creditori dell’Impresa fallita meritano ulteriori riflessioni, che non è possibile sviluppare in questa sede.

Ci limitiamo al riguardo a osservare che il riferimento, compiuto nella motivazione, all’ultima parte dell’art. 1173 cod. civ. sembra scollegato dall’effettiva ratio decidendi, fondata sulla responsabilità aquiliana (v. par. 3.6.6) e dunque sul “fatto illecito”, che costituisce di per sé tipica, tradizionale fonte delle obbligazioni accanto a quella contrattuale (già nella bipartizione Gaiana, omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto).

Inoltre, osserviamo che il dovere di impedire l’evento dannoso, desunto dall’ordinamento settoriale bancario, è spiegato nell’ordinanza nella prospettiva di «proteggere anche ciascun soggetto impropriamente finanziato» (v. ancora par. 3.2.2) ma poi è concretamente applicato, non con riferimento al soggetto finanziato stesso (per il quale eventualmente opera la responsabilità contrattuale) bensì riguardo ai terzi creditori.

Rispetto a questi ultimi, l’evento dannoso sarebbe rappresentato dall’ottenimento di finanziamenti in una fase in cui il debitore, in stato di dissesto, dovrebbe invece cessare l’attività ed evitare l’incremento del passivo. La Banca, di conseguenza, dovrebbe impedire questo evento, rifiutando la concessione del finanziamento.

3. Il nesso causale

A nostro sommesso avviso, merita particolare ponderazione il rischio che, dal solco tracciato dall’ordinanza di legittimità, possa derivare un’estensione indiscriminata della responsabilità aquiliana in un’ipotesi (quella scaturente dal mancato impedimento del danno) tradizionalmente legata a situazioni limitate e specifiche. Vi è da chiedersi se possano avvalersi di questo precedente (anche) ulteriori categorie di “terzi” quali, ad esempio, i lavoratori dipendenti della Fallita, che in ipotesi deducano la responsabilità della Banca finanziatrice con analoghe argomentazioni.

Un presidio, al riguardo, è costituito dal requisito del nesso causale (necessario, com’è noto, per potersi affermare la responsabilità da atto illecito) dovendo essere verificato, in concreto, che dall’atto della Banca sia derivato, come conseguenza immediata e diretta, l’evento dannoso.

In questa prospettiva (premesso che si tratta per definizione di accertamento in punto di fatto, da svolgersi caso per caso) appare assai incerta la possibilità di rigorosa correlazione tra – da un lato – il finanziamento bancario e – d’altro lato – l’aggravamento del dissesto.

E’ intuibile che normalmente tra l’uno e l’altro si interponga in modo decisivo l’attività svolta dall’imprenditore, che continui a stipulare contratti e ad assumere impegni, dai quali può derivare concretamente l’aumento dell’indebitamento; quest’ultimo solo occasionato dalle facilitazioni bancarie ottenute, in uno con molteplici altri atti d’impresa (ad esempio, l’ottenimento di rateizzazione di debiti tributari e previdenziali).

Peraltro l’aggravamento del dissesto (che in definitiva esprime l’evento dannoso) scaturisce da singoli atti dell’imprenditore con singoli terzi, ciascuno di essi in conseguenza possibile “corresponsabile” dell’ulteriore indebitamento e, al contempo, creditore (potenzialmente) insoddisfatto. I singoli creditori rimasti, in tal guisa, insoddisfatti, sono le parti danneggiate ma, al contempo, sono concausa della generazione del passivo fallimentare. E’ evidente che a tale osservazione empirica non si accompagna necessariamente un giudizio di responsabilità giuridica di ogni contraente, tuttavia – seguendo le orme della pronuncia qui commentata – può profilarsi il quesito se le Banche siano gli unici soggetti che, trattando affari con l’imprenditore, debbano rispondere dell’aggravamento del dissesto (per inciso, esse stesse sono, normalmente, anche titolari di crediti residui rimasti insoddisfatti).

Quid iurisdegli Istituti che rilasciano garanzie a favore del debitore (tra i quali, non ultimi, il Fondo Centrale di Garanzia di competenza pubblica)? E delle Società clienti del Fallito rispetto alle quali quest’ultimo era in posizione di dipendenza economica (ad esempio piccoli imprenditori che lavorano esclusivamente o quasi per un solo cliente)?

4. Il favor per il finanziamento all’impresa e il bilanciamento degli interessi in gioco

Come si è accennato, la Suprema Corte sviluppa una pregevole analisi dei molteplici, diversi aspetti della vicenda correlata al finanziamento delle imprese in crisi, al fine di individuare opportuni punti d’equilibrio.

E’ implicita, a monte, la considerazione di scelte lato sensu di politica legislativa in uno con effetti incentivanti/disincentivanti scaturenti da indirizzi giurisprudenziali di ampia portata, come quelli nella specie affrontati dalla Corte di Cassazione.

Non si può ignorare il disincentivo al finanziamento all’impresa che può derivare dall’acuirsi di responsabilità a carico delle Banche. E’ possibile che questo effetto sia auspicato, nella prospettiva di indurre la celere uscita dal mercato di imprese non sane, ma è altrettanto possibile che sia una scelta avversata, soprattutto da coloro i quali ritengono che già de iure condito le imprese soffrano difficoltà anche a causa di ingiustificate difficoltà all’accesso al credito istituzionale.

Nel difficile equilibrio che ne deriva, la Corte opportunamente valorizza l’indicazione del legislatore, che tende a un chiaro favore verso il sostegno finanziario dell’impresa ai fini della risoluzione delle crisi, tenendo come extrema ratio il fallimento, sul presupposto che ciò sia di maggior utilità per il ceto creditorio nel suo complesso, per la conservazione del valore intrinseco delle aziende nonché per la tutela del lavoro con i suoi importanti riflessi sociali.

In tal direzione si muovono le norme che attribuiscono natura prededucibile ai finanziamenti concessi nell’ambito di accordi di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo (artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall.), le agevolazioni nell’ambito dei piani attestati di risanamento (art. 67, co. 3, lett. d, l. fall.), le esenzioni da revocatorie (art. 182-bis l. fall.), le convenzioni di moratoria previste in particolar modo proprio per il ceto bancario (art. 182-septies l. fall.).

La Suprema Corte esamina queste e altre similari fonti normative per trarne la conclusione che da esse deriva l’indicatore del «necessario spazio, anche ai sensi dell’art. 41 Cost., di un possibile e lecito finanziamento all’impresa in crisi» (par. 3.5.3).

Dunque è da reputarsi certamente lecito l’intervento bancario perfezionato nell’ambito di una delle procedure previste dalla legge ma anche – lo sottolinea nuovamente l’ordinanza – al di fuori di esse, purchè sia attuato «sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito allo scopo del risanamento aziendale, secondo un progetto oggettivo, ragionevole e fattibile».

Quanto poc’anzi rilevato è cruciale nella motivazione dell’ordinanza, in quanto consente di descrivere i criteri di condotta della Banca nella gestione dei rapporti con le Imprese in difficoltà economico-finanziaria.

In particolare, viene sancito il dovere del finanziatore di agire nell’ambito di una delle procedure tipiche o, nel caso di operazioni compiute al di fuori di queste, di conformarsi comunque a criteri e principi analoghi, mutatis mutandis, a quelli da esse previsti.

Tutto ciò implica, sul piano applicativo, la necessità che sia prevista la redazione di un piano economico-finanziario idoneo a consentire alla Banca di valutare, ex ante, che il finanziamento concesso sia coerente con una fondata prospettiva di risanamento dell’Impresa.

Con la conclusione significativa, evidenziata ancora nell’ordinanza, per cui il fatto che l’Impresa finanziata possa successivamente essere dichiarata fallita non comporta responsabilità della Banca, che invece può prospettarsi nel caso in cui il finanziamento sia stato erogato con colpa: concetto che, alla luce della pronuncia della Corte di Cassazione, può ora intendersi come frutto della violazione dei criteri di condotta sopra detti.

Dal complesso di argomentazioni sopra richiamato, deriva l’enunciazione del principio secondo cui non integra abusiva concessione di credito la condotta della Banca che, pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi dell’impresa, abbia assunto un rischio non irragionevole, operando nell’intento del risanamento aziendale ed erogando credito ad un’Impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di proficua permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito ai detti scopi.

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