Fallimento e procedure concorsuali
26/05/2021

Procedura competitiva ex art. 163 bis L. Fall.: principio generale e inderogabile?

di Filippo Andrea Chiaves e Valerio Vadalà, Hogan Lovells Studio Legale

1. Premessa

In caso di concordato preventivo cd. “chiuso”, quando cioè il debitore nel piano concordatario ha indicato un soggetto che ha formulato un’offerta relativa all’azienda o ai beni dell’impresa, la legge prevede l’apertura di una procedura competitiva per la vendita dei beni dell’impresa, secondo il procedimento disciplinato all’art. 163 bis L. Fall. rubricato “Offerte concorrenti” (introdotto dal D.L. 27 giugno 2015 n. 83, convertito dalla L. 6 agosto 2015, n. 132). Tale norma prevede un principio di portata generale secondo il quale gli atti dismissivi dell’imprenditore in crisi, che abbia presentato domanda di concordato preventivo cd. “chiuso”, devono essere necessariamente effettuati attraverso il preventivo espletamento di procedure ‘competitive’ volte ad assicurare la trasparenza della cessione dei beni del debitore e a favorire la partecipazione di tutti i soggetti interessati alla loro acquisizione, a parità di condizioni.

La procedura competitiva persegue l’obiettivo di scongiurare il rischio, avvertito nella prassi, che i concordati cd. “chiusi” possano nascondere soluzioni elusive, non finalizzate alla miglior valorizzazione del patrimonio del debitore e, pertanto, tende al miglior soddisfacimento del ceto creditorio. La norma, infatti, è volta ad impedire che i beni dell’impresa vengano ceduti a prezzi inferiori a quelli di mercato o che vengano poste in essere condotte fraudolente.

2. La portata generale dell’art. 163 bis L. Fall.

La giurisprudenza maggioritaria ha tradizionalmente affermato che tuttigli atti dismissivi posti in essere dal debitore in crisi sono assoggettati al principio imperativo e inderogabile della competitività, a prescindere dal momento in cui vengono pattuiti, applicando l’art. 163 bis L. Fall. indistintamente. In particolare, il Tribunale di Bari, sez. fall., con un recente decreto del 1° ottobre 2019 ha chiarito che “le modifiche apportate dal D.L. 27 giugno 2015 n. 83, convertito con modificazioni dalla Legge 6 agosto 2015, n. 132 all’art.182, comma 5, L. Fall. (“Provvedimenti in caso di cessione di beni”) e l’introduzione dell’art.163 bis L. Fall. inducono a ritenere che in tutti i trasferimenti, in qualunque fase del procedimento concordatario, il principio della competitività sia inderogabile”.

Nello stesso senso si era espresso anche il Tribunale di Milano, sez. fall., in una sentenza pronunciata in data 23 marzo 2017 in risposta a un’istanza di autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione ex art. 161, comma 7, L. Fall. In particolare, il debitore chiedeva l’autorizzazione alla stipula di due contratti definitivi di contratti preliminari di vendita di immobile conclusi prima della pubblicazione della domanda di concordato, la stipula di due contratti preliminari relativi a due proposte di acquisto di beni immobili accettate prima della domanda di concordato e l’accettazione di tre proposte di acquisto di beni immobili intervenute in corso del procedimento di concordato. Il Tribunale di Milano aveva statuito che l’alienazione di un bene immobile, ovvero la costituzione di un vincolo contrattuale per l’alienazione di un bene immobile (i.e. contratti preliminari di vendita di un bene immobile) a un determinato valore può ritenersi profittevole per la massa solo se tale valore sia stato fissato in base a stime attendibili e previo esperimento di un procedimento competitivo, in difetto non essendo possibile verificare se il valore di scambio sia ottimale per la massa dei creditori, nel cui interesse viene svolta l’attività gestoria dell’impresa (cfr. Tribunale di Milano, sez. fall., 23 marzo 2017).

3. Eccezione all’inderogabilità della competitività: Tribunale di Massa, sez. fall., 8 marzo 2021

Ultimamente, in senso contrario si è invece espresso il Tribunale di Massa, sez. fall.: con un recente decreto del 8 marzo 2021, infatti, il Tribunale toscano ha messo in discussione la portata generale dell’art. 163 bis L. Fall. prevedendo deroghe al principio della competitività. Il Tribunale ha riconosciuto che, in linea generale, la disciplina della procedura competitiva trova applicazione anche ai contratti preliminari stipulati prima dell’apertura della procedura di concordato preventivo, essendo una tipologia contrattuale che persegue la finalità del trasferimento non immediato di uno specifico bene del patrimonio del debitore. Tuttavia, discostandosi dalla riconosciuta inderogabilità del principio di competitività, il Tribunale di Massa ha ritenuto possibile non applicare la previsione contenuta nell’art. 163 bis L. Fall. nel caso in esame in virtù di un elemento cardine che il Giudice ha ravvisato in “una particolare stabilità” del contratto preliminare da intendersi come una specifica solidità, tale da prevalere su norme volte ad ottenere la cd. “cristallizzazione del patrimonio” e a garantire il miglior soddisfacimento dei creditori, anche a scapito dei diritti dei terzi, quali appunto l’art. 163 bis L. Fall.

Il Tribunale di Massa ha giustificato la stabilità del contratto preliminare di vendita sulla base delle seguenti argomentazioni: (i) il contratto preliminare è stato trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis cod. civ. antecedentemente alla domanda di concordato,(ii) il contratto preliminare ha ad oggetto un immobile che è divenuto la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente in forma dell’immissione anticipata nel possesso del bene e (iii) il contratto preliminare pare esser stato stipulato “a giusto prezzo”.

Il Tribunale ha precisato inoltre che l’elemento della “particolare stabilità” del contratto preliminare di vendita troverebbe conferma e si desumerebbe da alcune peculiari disposizioni che la legge fallimentare detta per tali contratti. In particolare, questi accordi (a) sono opponibili alla procedura a norma degli artt. 169 e 45 L. Fall., (b) sono atti non soggetti ad azione revocatoria fallimentare, in quanto espressamente esentati ex art. 67, comma 3, lett. c) L. Fall. ove è prevista l’esclusione delle “vendite e [dei]preliminari di vendita trascritti ai sensi dell’articolo 2645 bis c.c., […], conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto […]ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale d’impresa dell’acquirente, […]”, e (c) sono contratti per cui non è possibile domandare lo scioglimento a norma degli artt. 169-bis e 72, comma 8 L. Fall. poiché è previsto che la disciplina dei rapporti pendenti non si applica “al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645 bis c.c. avente ad oggetto […]ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente”.

In considerazione di queste peculiarità, con il provvedimento in commento il Tribunale di Massa ha ritenuto non applicabile l’art. 163 bis L. Fall. al contratto preliminare di compravendita oggetto del giudizio che era stato stipulato antecedentemente alla domanda di concordato preventivo, con la conseguenza che in tal caso il perfezionamento della vendita non deve essere subordinato all’apertura e all’esito della procedura competitiva sussumibile sub art. 163 bis L. Fall.

In concreto, ne deriva che il Tribunale ha deliberato:

  • di non aprire la procedura competitiva di cui all’art. 163 bis L. Fall.;
  • la conclusione del contratto definitivo, senza necessità di disporre la ricerca di interessati all’acquisto del bene mediante l’adozione del decreto di apertura della procedura competitiva; e
  • la non necessità di modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all’esito della gara come dispone l’art. 163, comma 5, L. Fall.

Con la pronuncia in esame, il Tribunale di Massa ha messo in discussione la portata generale della procedura competitiva in questi contesti; bisognerà tuttavia attendere le prossime pronunce giurisprudenziali in materia al fine di verificare se sarà ristabilita l’inderogabilità del principio di competitività, se la “particolare stabilità”, così come definita dal Tribunale di Massa, sarà confermata quale deroga alla generale esigenza di procedura competitiva, ovvero se saranno previste ulteriori eccezioni all’art. 163 bis L. Fall. diverse dalla “particolare stabilità”.

Prevedere deroghe al principio della competitività di cui all’art. 163 bis L. Fall., tradizionalmente considerato di portata generale, potrebbe di fatto comportare una rinuncia ad una incisiva protezione degli interessi del ceto creditorio mediante la migliore valorizzazione del patrimonio del debitore, fine ultimo che si prefiggeva appunto la procedura ex art. 163 bis L. Fall. Alle prossime pronunce il compito di valutare gli interessi in gioco e di operare un bilanciamento.

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