La fusione semplificata per incorporazione di società controllata e gli interessi “esterni”

Impostazione, sviluppo e risultanze dell’indagine

Il lavoro muove dai più recenti interventi con i quali nella disciplina delle fusioni, a far tempo dalla riforma diritto societario 2003, si è proceduto nella semplificazione già consentita per questo istituto dalle direttive n. 78/855 CEE e 82/891 CEE e dalla attuazione nazionale con il d.lgs 16 gennaio 1991 n. 22, che ha subito delle consistenti modifiche a seguito dell’attuazione della riforma del diritto societario realizzata con il d.lgs 17 gennaio 2003 n. 6, emanato in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001 n. 366.

La semplificazione in materia di fusioni non è che un aspetto del più generale processo che si avvia nel 2000 con interventi che toccano l’intero sistema informativo che attiene alle società di capitali, finalizzati alla semplificazione dei procedimenti di costituzione e delle operazioni straordinarie.

L’intervento si è, quindi, concretizzato, in un primo momento con il d.lgs n. 340 del 2000, nel quale il legislatore, nel dichiarato intento di anticipare la riforma, ha voluto incidere radicalmente sulla disciplina, abolendo il giudizio di omologazione da parte del tribunale nella fase costitutiva ed attribuendo al notaio il controllo delle condizioni stabilite per legge.

Ha poi avviato la riforma del diritto societario, attraverso la legge delega n. 6 del 2003, con il fine di perseguire l’obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese.

Infine, è intervenuto con il recente d.lgs n. 123 del 2012, in attuazione della direttiva 2009/109/CE, con lo scopo di ridurre e semplificare gli obblighi documentali e informativi a carico delle società impegnate nei processi di fusione e scissione.

In questo contesto, i procedimenti con i quali vengono attuate operazioni societarie straordinarie rappresentano un esempio paradigmatico delle esigenze di semplificazione.

SI tratta, infatti, di procedimenti complessi, che si sviluppano in una serie articolata di fasi che richiedono una procedura burocratica lunga con un conseguente aggravio dei tempi.

Il procedimento di fusione, infatti, si articola in tre fasi essenziali: il progetto di fusione, la delibera di fusione e l’atto di fusione.

Le novità più significative della disciplina riformata nel 2003 riguardano il progetto di fusione e la fase che precede la delibera di fusione, fase, in passato¹ quasi del tutto ignorata dal legislatore ed oggi, invece, dettagliatamente disciplinata con una serie di norme ispirate alla finalità di offrire un’adeguata informazione preventiva ai soci e ai terzi coinvolti nell’operazione.

È, infatti, espressamente previsto che gli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione devono redigere un progetto di fusione (art. 2501 ter), nel quale sono fissate le condizioni e le modalità dell’operazione e dal quale devono risultare, fra le altre l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione e il rapporto di cambio delle azioni o quote.

Ma la documentazione informativa non si esaurisce nel progetto di fusione in quanto è prescritta la redazione preventiva di altri tre documenti, quali la situazione patrimoniale (art. 2501 quater), la relazione degli amministratori (art. 2501 quinquies) e la relazione degli esperti (art. 2501 sexies).

La situazione patrimoniale è redatta dagli amministratori con l’osservanza delle norme sul bilancio e svolge la funzione principale di fornire ai creditori sociali informazioni aggiornate per il consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione.²

Per evitare possibili abusi a danno della minoranza, la legge prescrive, inoltre, la redazione di una relazione da parte degli amministratori nella quale venga illustrato e giustificato il progetto di fusione, e in particolare il rapporto di cambio, in modo da fornire un’adeguata informazione dei soci e metterli in condizione di verificare i metodi di valutazione usati nella determinazione del cambio.

È, infine, prescritto che uno o più esperti, designati dal tribunali per ciascuna società, redigano una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimano un parere sull’adeguatezza del metodo seguito dagli amministratori per la determinazione dello stesso.

Tutti questi documenti devono restare depositati, o pubblicati sul sito, durante i trenta giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione non sia deliberata.

Si chiude così la complessa fase preparatoria della delibera di fusione; una fase che, in seguito agli interventi legislativi sopra menzionati, ammette delle semplificazioni.

In alcune circostanze, che attengono alla struttura e ai rapporti delle società che vi partecipano, infatti, alcuni oneri procedimentali risultano effettivamente sovrabbondanti, come nel caso di fusione tra società di persone e nel caso di incorporazione di società integralmente posseduta.

Nella prima ipotesi la ratio della semplificazione va individuata nell’intento di accelerare il passaggio da una fase all’altra della fusione e ridurre i costi di transizione, sul presupposto che sarebbero qui coinvolte piccole e medie imprese, per le quali le normali garanzie di trasparenza risulterebbero eccessive.

Nella seconda ipotesi, invece, è proprio la situazione di controllo totalitario a giustificare l’introduzione delle semplificazioni, affievolendosi notevolmente l’esigenza di garantire la trasparenza e l’analiticità dell’informazione nella fase predeliberativa; se, infatti, l’incorporata è posseduta al cento per cento dall’incorporante, mancano del tutto i destinatari di tali notizie, ossia i soci dell’incorporata diversi dall’incorporante stessa.

Si potrà, quindi, redigere un progetto di fusione più snello, omettendo le informazioni riguardanti il rapporto di cambio, e si potrà evitare di redigere sia la relazione degli amministratori, sia la relazione degli esperti; appare evidente come l’enunciazione del rapporto di cambio, nonché gli adempimenti connessi, destinati a illustrarne i criteri di fissazione, siano superflui.

In altre situazioni, come quella oggetto di questo studio, la semplificazione, pur possibile, deve coordinarsi con le esigenze informative e di tutela degli interessi di soggetti esterni al capitale di comando, che potrebbero risultare compromesse in presenza di procedimenti alleggeriti, come quello previsto per la fusione semplificata ex art. 2505 bis.

La presenza dei soci di minoranza rende necessarie tutte le informazioni riguardanti il rapporto di cambio, informazioni che, però, al pari di quanto previsto per l’ipotesi di incorporazione di società interamente posseduta, è concesso di omettere in virtù della semplificazione.

Appare evidente che, nonostante queste semplificazioni siano condizionate al riconoscimento del diritto di vendere le proprie azioni o quote ad un prezzo da determinarsi in base ai criteri applicabili in caso di recesso, la posizione di questi soggetti non sia tutelata dalla circostanza per cui non siano in grado, per mancanza di informazioni appunto, di valutare consapevolmente la possibilità loro concessa.

Ma i soci di minoranza non sono gli unici a subire un affievolimento della tutela; le omissioni documentali producono effetti anche nei confronti dei creditori, degli obbligazionisti e dei possessori di strumenti finanziari.

Questi soggetti, nei confronti dei quali la fusione va ad incidere, dovrebbero essere messi in condizione di conoscere le notizie relative all’operazione, in modo da poter esercitare i diritti e le forme di tutela loro concessi dall’ordinamento.³

L’analisi svolta in questo studio si è perciò orientata alla valutazione delle esigenze informative dei soggetti portatori di interessi esterni, sacrificati in qualche misura dal regime semplificato della fusione, e della adeguatezza di quest’ultimo di realizzare un buon bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e la tutela degli interessi stessi.

In questo senso si è potuto rilevare che forse il legislatore si è spinto troppo oltre nel sostenere la semplificazione, al fine di valorizzare il carattere imprenditoriale della società e aumentare la competitività delle imprese a livello globale, senza però prevedere delle forme di tutela adeguate per i soci estranei al gruppo di comando e per i terzi.

Si è tenuto conto, inoltre, del rapporto tra le soluzioni introdotte a livello nazionale e le previsioni delle direttive comunitarie, valutando, nei diversi interventi normativi, dove il legislatore italiano sia stato impreciso e dove si sia spinto oltre la previsione del dettato europeo; si è anche comparato il recepimento delle stesse negli stati membri, valutando e analizzando quale soluzione sia stata più adeguata alle esigenze del legislatore europeo.

Le risultanze dell’analisi hanno permesso, quindi, di tracciare un bilancio parzialmente negativo e di prospettare alcune linee di possibile revisione della disciplina attuale che tengano conto sia dell’esigenza di semplificazione, sia delle esigenze di chi la fusione non la decide, ma la subisce.

(omissis)

L’ultimo atto della semplificazione: il d.lgs 123/2012

Il tentativo di semplificazione non si è, tuttavia, esaurito nel 2003; il legislatore, infatti, in attuazione della direttiva 2009/109/CE⁴, con la quale già a livello comunitario si sono recepite le insoddisfazioni presenti nella prassi in merito agli eccessivi adempimenti documentali richiesti, è intervenuto con il D.lgs 22 giugno 2012 n. 123, riguardante gli obblighi in materia di relazioni e di documentazione in caso di fusione e scissione.

Tale intervento ha introdotto due tipi di semplificazioni: documentali e pubblicitarie.

Per quanto riguarda le prime, il legislatore ha previsto la rinuncia alla redazione di alcuni documenti purché intervenga il consenso di tutti i soci; si fa riferimento alla situazione patrimoniale, alla relazione degli amministratori e alla relazione degli esperti.

In primis, si è stabilito che, per le sole società quotate, la situazione patrimoniale potesse essere sostituita con la relazione finanziaria semestrale, purché non riferita ad una data antecedente sei mesi dal giorno di pubblicazione del progetto; in secondo luogo, per tutte le società, la possibilità di rinunciare a tale documento in presenza del consenso di tutti i soci e dei possessori di strumenti finanziari che attribuiscano il diritto di voto.

In relazione a questa predisposizione non sorgono particolari problemi per quanto riguarda l’utilizzo della relazione finanziaria, essendo questa un documento ufficiale; diverso è, invece, il problema delle conseguenze che l’omissione di tale documento potrebbe avere nei confronti dei creditori.

Infatti, come anche evidenziato sopra, la dottrina ⁵ ha rilevato come la situazione patrimoniale non sia posta solo a tutela degli interessi dei soci ma anche dei creditori che, a seguito della rinuncia, a cui non prendono parte, perdono un importante strumento conoscitivo.

Per i creditori, tale documento costituisce una fonte di informazione fondamentale ai fini di una valutazione economica che può sfociare o meno nell’opposizione.

L’altra semplificazione introdotta riguarda la possibilità di rinunciare sia alla relazione degli amministratori, nel caso di consenso dei soci e dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto, sia alla relazione degli esperti; quest’ultima era prevista, come si è visto solo in presenza del consenso unanime dei soci, adesso dovrà essere integrata dal consenso dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto.

Nell’ipotesi di incorporazione di società posseduta al novanta per cento, invece, tale omissione è condizionata alla possibilità che venga concesso ai soci di minoranza il diritto di vendere le proprie azioni o quote ai soci dell’incorporante per un valore da determinarsi in base ai medesimi criteri applicabili nel caso di esercizio del diritto di recesso.

In questo caso le conseguenze sono molto penetranti e incisive; come si vedrà più approfonditamente in seguito, la mancanza di informazioni che questi interventi legislativi comportano è gravemente lesiva degli interessi dei soci di minoranza che non possono valutare eventuali pregiudizi derivanti dalla incongruità del concambio.

Un’ulteriore novità, che dovrebbe compensare le limitazioni operate, è quella che impone agli amministratori di segnalare ai soci in assemblea le modifiche rilevanti degli elementi dell’attivo e del passivo, eventualmente intervenute tra la data in cui il progetto è stato depositato e la data della decisione.

Si tratta di una novità che, analogamente a quanto previsto nell’art. 2446 comma 1 in caso di convocazione dell’assemblea strumentale all’adozione degli opportuni provvedimenti in caso di perdite, impone agli amministratori di aggiornare i soci della propria società e gli amministratori delle altre società coinvolte. Questi ultimi dovrebbero, a loro volta, informare i soci delle società da loro amministrate.

Si tratta di un obbligo informativo, non derogabile, che dovrebbe consentire una maggiore ponderazione degli interessi dei soci nella decisione sull’operazione straordinaria.

Si tratta, inoltre, di informazioni che, comunicate in sede assembleare, dovrebbero risultare dal verbale, con la conseguenza che, una volta depositato, potrebbero essere accessibili anche ai terzi, consentendo loro di avere una maggiore cognizione al fine di valutare l’eventuale lesione dei propri interessi.

Tale obbligo potrebbe sopperire, in parte, alla mancata predisposizione della situazione patrimoniale dal momento che dovrebbe contenere le informazioni rilevanti sulla situazione patrimoniale delle società.⁶

Infine, per quanto riguarda le semplificazioni pubblicitarie, la mano del legislatore è intervenuta introducendo una modalità alternativa di pubblicità del progetto di fusione rispetto all’iscrizione nel registro delle imprese.

Sul punto si tornerà più diffusamente in seguito, basti qui menzionare la disciplina introdotta con il decreto legislativo 123/2012 che ha previsto che il progetto di fusione possa essere pubblicato nel sito internet della società con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione.

Il suo adempimento determina gli stessi effetti del deposito.

Quello che si può rilevare, alla luce di questo ultimo intervento, è come si cerchi di attuare la semplificazione attraverso degli sgravi documentali e burocratici, e di come, tali interventi, debbano essere accompagnati da misure che proteggano gli interessi e prevedano una tutela piena ed effettiva di quei soggetti terzi nei cui confronti l’operazione è destinata ad avere effetti reali.

(omissis)

Osservazioni conclusive: una prospettiva di revisione della disciplina

Come si è cercato di mettere in luce nel corso dell’analisi, dalla mediazione effettuata, nella fusione semplificata per incorporazione di società controllata, tra interessi della semplificazione e interessi dei soggetti esterni al gruppo di comando, non emerge un bilancio positivo.

La semplificazione dei procedimenti di fusione e scissione, introdotta nel nostro ordinamento attraverso il recepimento delle direttive comunitarie⁷ che nel tempo si sono susseguite, ha risposto ad un’esigenza avvertita nella prassi, dalla quale è emerso che la documentazione richiesta e gli adempimenti previsti per l’attuazione di un procedimento di fusione e scissione risultano, in alcuni casi, eccessivi in relazione agli interessi tutelati.

Lo scopo del legislatore comunitario è quello di valorizzare, attraverso lo snellimento delle procedure e attraverso la diminuzione degli sgravi burocratici, il carattere imprenditoriale delle società, in modo che queste siano più competitive a livello globale.

Gli interventi si sono, così, concretizzati con la semplificazione e la riduzione degli obblighi informativi e documentali, e i conseguenti oneri amministrativi, a carico delle società coinvolte in processi di fusione e scissione.

Nelle premesse dell’ultima direttiva emanata, la n. 2009/109/CE si legge, infatti, che: “Il settore del diritto societario è stato identificato come fonte di numerosi obblighi di informazione a carico delle società, alcuni dei quali sembrano superati ed eccessivi. Occorre pertanto riesaminare tali obblighi e, laddove appropriato, ridurre gli oneri amministrativi gravanti sulle società all’interno della comunità al minimo necessario per proteggere gli interessi delle altre parti in causa”.

Nel corso del lavoro si è, più volte, rilevato come non sempre tali interessi vengano protetti dalle norme di recepimento, facendo riferimento sia ai soci di minoranza, sia ai creditori; si cercherà, quindi, di trovare delle soluzioni alternative a quelle scelte dal legislatore, provando a coordinare l’esigenza di semplificazione con quella di tutela.

Innanzitutto, per coerenza di trattazione, occorre distinguere le semplificazioni documentali da quelle pubblicitarie.

Per quanto riguarda queste ultime i problemi maggiori, già rilevati⁸, riguardano la pubblicazione nel sito internet del progetto di fusione, pubblicazione alternativa, e quindi di conseguenza, produttiva dei medesimi effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese.

In questo caso l’intervento del legislatore è stato lacunoso sotto diversi profili.

Quello che in questa sede è opportuno analizzare, riguarda la sicurezza del sito, in quanto ha ripercussione sul piano delle tutele.

Con l’espressione “sicurezza del sito” si evocano misure tese a far si che:

1. Il sito raggiunto sia davvero quello desiderato dall’utente;
2. Il contenuto del sito non sia stato alterato da soggetti non autorizzati.

Per quanto concerne il primo obiettivo, la soluzione preferibile è quella prospettata da una parte della dottrina⁹; sarebbe auspicabile il rimando ad un sito tramite link da inserirsi nel registro delle imprese.

Si ridurrebbero i costi e l’equiparazione tra le due modalità pubblicitarie sarebbe raggiunta; questa è anche la soluzione adottata da altri stati membri come il Belgio e la Spagna.

Per quanto riguarda l’alterazione del contenuto del sito da soggetti non autorizzati, il problema sarebbe facilmente risolvibile attraverso il ricorso alla firma digitale, tecnologia già utilizzata in altre vicende societarie e quindi già disponibile tra gli operatori.

Le ripercussioni più incisive e problematiche sul piano delle tutele sono dovute, però, alle semplificazioni documentali.

Semplificazioni documentali che, nell’ipotesi di incorporazione di società posseduta al novanta per cento, oggetto di questo studio, comportano una significativa diminuzione della protezione degli interessi dei soci “esterni” e dei terzi.

Le semplificazioni si esplicano, infatti, in una diminuzione dell’obbligo informativo e in una riduzione delle informazioni spettanti ai soci ed ai terzi, e in particolare di quelle riguardanti il rapporto di cambio.

I motivi per i quali tali informazioni sono estremamente importanti per questi soggetti, sono già stati esposti, si proverà quindi a delineare una soluzione alternativa.

Le considerazioni effettuate partono dalla lettura del dettato comunitario nel quale si legge che “occorre riesaminare gli obblighi e ridurre gli oneri amministrativi gravanti sulle società al minimo necessario per poter proteggere gli interessi delle altre parti in causa”.

Quello che si è notato è, però, come gli interessi delle altre parti in causa non siano stati protetti e gli oneri ridotti oltre il minimo necessario per poter raggiungere questo scopo.

Se la mancanza di tutte le informazioni contenute nella situazione patrimoniale, nella relazione degli amministratori e nella relazione degli esperti, risulta giustificata e senza rilevanti conseguenze nel caso di incorporazione di società integralmente posseduta, lo stesso non si può dire nell’ipotesi di incorporazione di società posseduta al novanta per cento.

La presenza dei soci di minoranza rende necessarie, ai fini della tutela dei loro interessi, tutte le informazioni che, invece, viene concesso di omettere.

Per questo motivo si ritiene che le istanze di semplificazione siano applicabili, e siano anche necessarie, in tutte quelle ipotesi in cui non vi è una parte di soggetti che può subire un pregiudizio rilevante dall’operazione.

In tutti gli altri casi, anche dove la percentuale di questi soggetti sia minima, tali semplificazioni non dovrebbero essere attuate.

Volendo, però, attuare comunque le semplificazioni, una soluzione potrebbe essere quella di agire sul piano delle tutele post fusione.

Si potrebbe per esempio prevedere una separazione delle tutele, prevedendo da un lato una tutela esclusivamente risarcitoria nel caso di invalidità della fusione e, dall’altro una tutela reale in caso di incongruità del rapporto di cambio.

In questo caso all’invalidità, sotto forma di invalidità relativa, dovrebbero legittimarsi solo i soggetti portatori degli interessi esterni, prevedendo, che tale azione sia subordinata all’esistenza di un grave pregiudizio e con un termine di decadenza molto breve.

Si potrebbe, sempre sulla linea di questa separazione, addirittura prevedere due procedimenti separati, di cui uno diretto ad accertare l’incongruità del rapporto di cambio e l’altro diretto all’attuazione della fusione.

Un’ulteriore soluzione, infine, potrebbe profilarsi in relazione alla pubblicità; si potrebbe, cioè, prevedere, per la pubblicità, un’efficacia solo parzialmente costitutiva per un termine breve.

In questa maniera si posticipa la costituzione della fusione a questo termine, dando la possibilità ai portatori di quegli interessi esterni che abbiano subito un pregiudizio, di poter invalidare parzialmente (per esempio, per quanto riguarda il rapporto di cambio) l’atto di fusione.

La materia è, tuttavia, molto complessa e non può certo essere liquidata in un così breve commento.

Visti i problemi messi in rilievo, si auspica un intervento da parte del legislatore, un intervento più coraggioso, che sia sintomo di una maggiore attenzione nei confronti di tutti quei soggetti “esterni”, portatori di interessi diversi da quello dell’impresa.